Десять лекций о праве: монография / В. Д. Зорькин. 2021. 400 с.
Автор рассматривает право как уникальный артефакт социальной упорядоченности (по выражению древнеримских юристов, jus boni et aequi –– «искусство доброго и справедливого») в борьбе человечества с многоликим социальным хаосом. Отстаивается взгляд на право как нормативную форму свободы человека в его социальном взаимодействии. Ключевые проблемы правовой доктрины и практики анализируются в социокультурном контексте современных внутригосударственных и глобальных перемен. Затронутые в книге правовые проблемы развития России освещены с учетом изменений, внесенных в Конституцию в 2020 г.
Опт. цена: 1649,90 р. 753302.01.01
Содержание
Введение. Право на перекрестке времен 7
I. «Тайна беззакония» и равенство в свободе 15
1. Об опасности расхождения между нормативностью морали и закона 15
2. Право как нормативная форма свободы 27
3. О том, как преодолеть отклонения от сути права 37
II. Кризис права в тонах постмодерна 52
1. Право в контексте постмодернистского релятивизма 52
2. Глубинные истоки политико-правовой кризисности глобального мира 64
3. Государственно-правовая идентичность в условиях глобализации 73
III. К праву метамодерна: социокультурные истоки правопонимания 85
1. Метамодерн как новая парадигма юридического мышления 85
2. О естественном праве в контексте коэволюции человека и природы 101
3. Право и правоприменение: междисциплинарный подход 114
4. Tabula rasa: о том, можно ли переписать Конституцию «с чистого листа» 123
IV. Россия перед правовым барьером 131
1. Правовые реформы — «управление будущим» 131
2. В поисках согласия: о первом опыте российского парламентаризма 142
3. Концепция цивилизма академика В. С. Нерсесянца как философско-правовое осмысление итогов социализма 153
V. К социальной интеграции — через право 167
1. Конституционная основа общественного согласия 169
2. Сопряжение права, социальной справедливости и демократии 179
3. Правовое сознание — глубинная основа общероссийской социальной интеграции 187
4. Сохранение конституционной идентичности России как стратегическая проблема 192
VI. Россия — Страсбург: 25 лет спустя 209
1. Правовые стандарты Совета Европы и модернизация российской правовой системы 209
2. ЕСПЧ и конституционная юстиция: конфликты толкований 216
3. Верховенство Конституции Российской Федерации — критерий исполнимости постановлений ЕСПЧ 229
4. Конституционные «пределы уступчивости», или почему нельзя согласиться с Венецианской комиссией 241
VII. Политические истоки праворазрушительства 253
1. Фашиствующее варварство, «принуждение к демократии» и «управляемый хаос» 253
2. Политика «двойных стандартов» как инструмент хаотизации права 278
3. Слом правовых конструкций глобального мира 290
VIII. Справедливость — императив цивилизации права 304
1. Справедливость как правовой феномен 304
2. Справедливый миропорядок — суть правопорядок 312
3. Синтез индивидуальной свободы и социальной солидарности 322
4. К новому миропорядку 332
IX. Право и современная научно-технологическая революция 338
1. Правовые проблемы научно-технологического развития 338
2. О правах человека в условиях цифровизации 345
3. Право и искусственный интеллект 352
4. Цифровые технологии и модернизация государственного управления 358
X. Providentia: о праве будущего в мире цифр 362
1. Новая реальность и новые вызовы для цивилизации права 362
2. Опасность новых вызовов 370
3. О содержании права будущего и права на будущее 378
Напоследок: мир права уже не будет прежним 385
Предисловие
«Сон разума рождает чудовищ» — так назвал свою известную картину, написанную в конце XVIII в., Франсиско Гойя. Сам автор дал к ней следующий комментарий: «Когда разум спит, фантазия в сонных грезах порождает чудовищ. Но в сочетании с разумом фантазия становится матерью искусства и всех его чудесных творений».
Проснувшийся от средневековой «спячки» разум дал человечеству право Нового времени — право модерна, основанное на признании достоинства личности, на равенстве всех перед законом и судом. Неоспоримым источником разумного веками считалась религия, но «божественный разум» сдал свои позиции под бременем научных открытий, и тогда был изобретен его заменитель — секулярный культ рационализма, не связанного какими-либо этическими рамками. А без такой связанности разум есть абсолют — не часть природы, а господин, царствующий над ней как над объектом и полагающий своим все, к чему он только прикоснется. Сегодня в мире явственно ощущаются признаки кризиса модели развития, основанной на абсолютном, ничем не ограниченном, голом рационализме.
Примерно со второй половины XX в. приходит осознание, что такого рода безграничный рационализм таит в себе смертельную опасность нового апокалиптического сна. Отрицая принципиальную конечность возможностей человеческого познания, он не знает никаких пределов, в том числе пределов человеческих. Наиболее опасное проявление бездушного, технотизированного рационализма — это великодержавное стремление некоторых политических сил, не считаясь ни с чем, немедленно переделать мир по своему рецепту, насадить порядки, объявленные ими единственно разумными и справедливыми, используя свое, как им представляется, подавляющее интеллектуальное и технологическое превосходство.
Другие угрозы скрываются за впечатляющими успехами на пути создания искусственного интеллекта, способными привести к таким последствиям, которые, очевидно, могут либо кардинально улучшить жизнь человечества, либо стать худшим из того, что может с ним случиться. Аналогичные опасения могут быть выдвинуты и в отношении ряда других изобретений, прежде всего достижений в области современных биотехнологий, которые связаны с вторжением в природу человека.
Такой рационализм стихиен и слеп, он подводит нас к точке сингулярности, за которой любые предсказания модели развития социума становятся бессмысленными. Все это свидетельствует о том, что, когда рассудок полностью эмансипируется от эмоционально-нравственной составляющей разума и отказывается от готовности учиться «разумному, доброму, вечному», он становится разрушительным. Чтобы избежать катастрофы, разуму надо соблюдать свои естественные пределы, учиться слушать и воплощать в праве то, о чем говорит ему Этос, слаженный с человеческой природой.
Рационализм в праве как сфере должного принял форму юридического позитивизма, коррелирующего с понятием позитивного права, т. е. общеобязательных законов и подзаконных нормативных актов, обязательность которых обеспечивается силой власть имущих. Права человека в юридическом позитивизме — это все, что власть таковыми заявляет, или все, что можно уговорить людей считать таковыми. Однако такая трактовка равнозначна признанию того, что права человека являются чисто процедурным вопросом.
В таком позитивистском подходе кроется и причина постоянно предпринимаемых попыток максимально расширить объем прав и обязанностей, поскольку каждый хочет обеспечить приоритет одних интересов по сравнению с другими. А это ведет к своего рода инфляции законодательного материала, в который попадают случайные предписания, не имеющие, по сути, правового содержания.
В то же время юридический позитивизм хорошо ложится на почву обыденного правосознания, потому что абсолютное большинство людей, не вникая в суть вещей, свято верят в то, что право — это всего лишь узы законов, сочиненных ради удобства управления, которые может менять по своему свободному усмотрению тот, у кого сила.
«Сила идет впереди права», — полагают архитекторы realpolitik, исходящей из критерия практической целесообразности. Но как сказал сам творец этой политики канцлер Германской империи Отто фон Бисмарк (впрочем не он первый, кому приписывают данный афоризм), «со штыком можно сделать все, за исключением одного — нельзя усидеть на штыке». Подобно тому как стрелки часов не движут вперед время, так и законы не создают права — они лишь отмеряют его естественный ход. То, что под видом права было выдумано и принято второпях ради случайных целей и сиюминутных выгод, есть не что иное, как «юридический спам». Правители, полагаясь только на силу и принимая право за служанку, рано или поздно уходят, оставляя за собой лишь бумажную шелуху мертвых законов.
Проблема соотношения права и силы является стержневой для всей мировой правовой мысли и практики. От ее решения зависит судьба не только отдельных государств, но и всего человечества. Особую значимость и остроту эта проблема приобрела в нынешнюю эпоху глобальных перемен. В последние годы скорость этих перемен такова, что правовые системы — и национальные, и международная — за ними катастрофически не успевают. Результатом такого отставания является не только создание почвы для множества правовых коллизий, но и регулярные ситуации выхода внутригосударственных и мировых процессов вообще за рамки любого правового поля. А это означает выход в пространство, где действует голая сила, а по сути — произвол, т. е. антипод права как нормативной формы свободы, основанной на принципах равенства и справедливости.
Одним из главных факторов сегодняшних перемен стала набирающая темп и масштабы глобализация, которая наращивает плотность коммуникаций между странами и регионами и углубляет их взаимосвязанность и взаимозависимость. Глобализация, помимо позитивных моментов, вносит в нашу жизнь колоссальную неустойчивость, обнажающую хрупкость, зыбкость, неопределенность современного мира.
Кто-то, поняв все это, начинает вести себя осторожнее, по принципу «только бы не обрушилось». А кто-то цинично стремится использовать эту «хрупкость бытия» в своих интересах. Кто-то воспринимает нынешние перемены с восторгом и надеждой на позитивный характер нынешних и грядущих изменений. Имея в виду и новые масштабы и скорости человеческой коммуникации, и новые, все более изощренные и могущественные технологии, и новые экономические возможности. Кто-то, напротив, охвачен ностальгией по устойчивости прежнего мира, полагая, что неустойчивость нынешнего нового мира отнимает у человека свободу.
Уже с начала 90‑х гг. прошлого века аналитики стали интерпретировать ситуацию в современном мире в терминах теории катастроф. А в первом десятилетии нынешнего века формулировки типа «глобальная турбулентность» и «творящий хаос» проникли и в публичный лексикон действующих политиков. В нынешней глобализованной, информационно перенасыщенной и глубочайшим образом взаимосвязанной реальности мы имеем дело с кризисной глобальной экономикой, кризисной глобальной политикой, кризисной глобальной социальностью. В полной мере это относится и к сфере права. События в Югославии, Ливии, Египте, Сирии, Украине — это не просто приметы новой эпохи «глобальной турбулентности». Это фактическая заявка на полное отрицание тех правовых принципов жизни человечества, которые принесла эпоха права модерна и которые мы привыкли считать столь же неотъемлемым условием нашего существования, как воздух, которым дышим.
В связи с этим хочу отметить, что укрепляющаяся на наших глазах глобальная realpolitik, разрушительная для международной правовой системы, сложившейся по итогам Второй мировой войны, имеет свои корни в тех вариантах философствования, которые предъявляет постмодерн. В философии постмодерна нет места таким базовым правовым понятиям, как истинность, объективность, справедливость. В этой философии все мнения имеют право на существование, все одинаково правильны и неправильны, все необязательны не только для других, но и для того, кто эти мнения высказывает. Основанная на таких идейных предпосылках политика права и соответственно законотворчество руководствуются прагматической целесообразностью.
Подобное размывание нормативности и принципов гуманизма, лежащих в основе цивилизации права, происходит не только на международном уровне. Ничем не ограниченный плюрализм культурных и моральных норм, которые все настойчивее укореняются в социальной практике большинства развитых стран мира, неуклонно хаотизируя общественную жизнь, имеет то же постмодернистское происхождение. А хаос вовсе не ведет к свободе, ведь свобода возможна лишь в четко очерченных правовых рамках. Хаос, как учит история, всегда чреват произволом и насилием. Особенно опасна хаотизация общественной жизни в таких странах, как Россия, которая в прошлом веке испытала несколько кардинальных сломов правовой традиции, в том числе очень болезненный недавний слом в период перехода из советской в постсоветскую эпоху.
Новейшая трансформация национальной и глобальной реальности, а также изменение политического языка описания реальности вызвали своего рода «концептуальный шок» среди значительной части правоведов, поскольку никакие действующие правовые доктрины не имели для освоения подобной турбулентно-хаотической реальности соответствующего концептуального аппарата. Нельзя сказать, что мировое юридическое сообщество на описанную ситуацию никак не реагировало. Однако эти реакции пока не привели к целостному переосмыслению национальных и международных правовых систем в соответствии с меняющейся глобальной реальностью.
Я не стал бы ставить в вину юридическому сообществу подобную консервативность мышления. Прежде всего потому, что юристы в силу специфики их социальной роли обязаны быть консервативными. А кроме того, юридическое сообщество всегда есть плоть от плоти общества. И оно не может избежать дестабилизирующих влияний турбулентно-хаотических процессов, происходящих в обществе. И наконец, юридическое сообщество той или иной страны всегда глубоко связано с конкретной социокультурной средой определенного общества и государства и не может полностью «отряхнуть с ног» эту многообразную систему связей.
Между тем процесс турбулентно-хаотизирующей глобализации оказывает возрастающее социокультурное давление на общество и юридическое сообщество каждой страны. И нередко ставит новые, иногда весьма сложные философско-правовые вопросы, связанные с проблемой соотношения права и силы.
Современная кризисная реальность требует особого внимания со стороны не только каждого национального, но и глобального юридического сообщества. Именно в такие эпохи в обществе ослабляются как внешние государственные правовые конструкции, так и устойчивость правосознания.
В этих условиях неизбежно возрастает роль юридического сообщества и государства в поддержке устойчивости и наращивании уровня гражданского правосознания. Без этого не может состояться и сохраняться правовое общество. Без правового общества не может быть и полноценного правового государства. А без широкого содружества правовых государств не может быть и устойчивой системы права ни на национальном, ни на международном уровне. Такая система только и может обеспечить нынешнему человечеству возможность преодолеть угрозу хаоса и выйти из эпохи перемен обновленным, сильным и единым, обеспечить будущее человечества как цивилизации права.
Эпохи перемен всегда «испытывают на прочность» большинство социально-государственных конструкций, поскольку в такие периоды резко расширяется — и в пределах государств, и в сфере межгосударственных отношений — то пространство конфликтов и коллизий, которое должно быть введено в берега силой права. Причем эти перемены, даже эволюционные, а тем более революционные, никогда не бывают в полной мере «опережающим образом» освоены средствами правового регулирования.
В этих условиях решающим фактором обеспечения социально-государственной устойчивости является широкая общественная поддержка власти и государства. Без такой поддержки никакой народ и никакое государство «тест на перемены» успешно пройти не могут. И главную роль в этой поддержке играют укоренившиеся в обществе массовые представления о должном, благом и справедливом.
Но эти представления, несмотря на уже довольно далеко зашедшие процессы глобализации, в нынешнем мире по-прежнему очень и очень разные. Думаю, что в споре между заявленными около 30 лет назад концепциями либеральной глобализации по Фрэнсису Фукуяме (Yoshihiro Francis Fucuyama) и взаимодействия цивилизаций по Сэмюэлю Хантингтону (Samuel Phillips Huntington) наша эпоха склоняется к правоте Хантингтона. Или, точнее, к объективному признанию того, что концепции должного, благого и справедливого в разных социокультурных ареалах мира отличаются очень существенно и не могут быть сведены к неким универсальным парадигмам. Речь идет о том, что в массовом сознании каждого общества существуют сферы исторически, религиозно, социокультурно обусловленного, где эти представления о справедливом и должном оказываются специфичными.
Отсюда следует, что любые юридические новеллы, способные ввести новизну эпохи перемен в правовые берега, обязаны соотноситься с моральными нормами социального большинства. Здесь уместно сослаться на французского социолога Пьера Бурдье (Pierre Bourdieu, 1930—2002), который подчеркивал, что право и правоприменение может быть эффективным лишь в том случае, если закон и логика его юридического толкования созвучны общественным представлениям о справедливости. То есть массовые морально-этические представления, укорененные в религиозной традиции конкретного народа, в его исторической культуре и опыте, в его специфическом менталитете, — это не мелочи, на которые правоустановитель вправе не обращать внимание. Это сфера таких социальных ценностей, которые не могут быть «отменены» правовыми актами или быстро подвергнуты волюнтаристской «перековке». И главное, именно в эпохи перемен, когда неизбежно слабеет система правового регулирования со стороны писаного закона, эта сфера социальных ценностей нередко оказывается ключевым регулятором, спасающим общество и государство от погружения в неправовой хаос «войны всех против всех».
В связи с этим отмечу, что все крупные исторические правовые достижения человечества: законы Хаммурапи, системы римского и магдебургского права, наполеоновский Кодекс — создавались на основе тех представлений о справедливом, благом и должном, которые были укоренены в массовом сознании, характерном для соответствующей эпохи и соответствующего культурно-исторического ареала. И большинство исторических провалов правового регулирования связано именно с катастрофическими разрывами между массовым социальным и формально-правовым долженствованием.
Мне могут возразить, что все это касается лишь обществ, не прошедших этап модернизации. И что учет «ретроградных» социокультурных норм конкретных обществ и государств лишь консервирует архаику и тормозит победное движение глобального человечества к единым для него нормам права и справедливости. В связи с этим отмечу, что даже в наиболее модернизированных странах нынешнего мира представления о «справедливом праве» отличаются очень сильно. Так, например, большая часть штатов США практикует и не собирается отменять смертную казнь. В Скандинавских странах уровень налогообложения богатых, достигающий 70—80% дохода, социальное большинство не считает несправедливым посягательством на священное право частной собственности. А в современной Японии, которую вряд ли можно вывести «за скобки» модернизированного мира, широкой практикой разрешения правовых споров является достижение справедливого согласия сторон не через судебные решения, а на основе убеждения сторон конфликта неформальными посредниками.
Очевидно, что любая правовая система, закосневшая в своей самоуспокоительной неизменности, обречена на загнивание и гибель и что правовые новации в быстро развивающемся глобальном мире насущно необходимы. Но одновременно ясно и то, что правовая новизна бывает разной. И что необходимо точно определять дистанцию между разумными новациями и рисками создания болезненных разрывов между законами и укорененными в социальном большинстве морально-этическими нормами. Включая массовые представления о должном и справедливом, о добродетели и грехе, о добре и зле.
Когда безудержный поток юридического волюнтаризма пробивает такие бреши в социальной ткани с ее сложными переплетениями правовых, религиозных и морально-нравственных начал, общество рискует быть ввергнутым в хаос смутного времени. А это обычно вселяет в массы такой страх, что они готовы принять любой, пусть даже тоталитарный, порядок, который обещает им обуздать разыгравшуюся стихию.
В связи с этим не могу не напомнить исторический урок Веймарской Германии, где нараставший разрыв между суперкризисной социальной реальностью и игнорирующими эту реальность предельно «свободными» правовыми нормами вверг страну в государственный, политический, экономический, социальный хаос. Тот самый хаос, ужас которого привел к власти, причем вполне демократическим путем, нацистскую партию и Гитлера.
И даже если речь не идет об угрозе тоталитарного перерождения общества и государства, хаос в конечном итоге неизбежно приходится усмирять. Усмирять тем более жесткими и болезненными правовыми мерами, чем глубже упадок нравов и чем шире был поток законодательной лавины, спровоцировавший этот хаос.
Но как понять, что является подлинным правом, а что нет, в условиях, когда правотворчество многими воспринимается как чисто технический процесс по разработке и созданию нового продукта?